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蕴法以行 唯德于心

“药神”仍然不是神—药品管理法修订后境外代购药品的刑事风险分析

8月26日上午,新修订的《中华人民共和国药品管理法》经十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过,将于2019年12月1日起施行。

《药品管理法》自1984年颁布以来,于2001年2月首次修订,其后分别于2013年12月、2015年4月进行个别条款修正,本次则作了系统性、结构性的重大修改,但其中与我国《刑法》相衔接的颠覆性内容,莫过于对“假药”、“劣药”的重新定义。

《药品管理法》修订前后对比)

想必还有人记得去年热映的电影《我不是药神》,里面的主角从境外为癌症病人代购特效药,救人无数,却被认定为销售假药罪。

这部电影的原型陆勇案,以及今年的聊城假药案,使司法实务中将代购境外抗癌新药认定为“销售假药罪”的情况一度引发广泛关注。

从法律上说,聊城假药案中的卡博替尼,陆勇案中的格列卫,这些在境外上市并具备一定抗癌疗效的新药因没有经过我国药监部门的批准,按修订前《药品管理法》第48条的规定,应批准却未经批准而生产、进口的药品,“以假药论”

而《刑法》第141条的生产、销售假药罪的“假药”,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

正因如此,多年以来,从境外代购未经我国批准的特效药的行为,在现实中往往被作为“销售假药罪”来打击,这是个法律上正确、但情感上让人难以接受的结论。

在《药品管理法》修订之后,未经我国批准的外国特效药不再属于假药,相应的,代购外国特效药的行为也不再成立销售假药罪。
但是,这并不意味着这种代购外国特效药的合法化,它的刑事风险仍然没有降低多少。
当你以为法律为你打开一扇窗,却不知道窗外还有几个超级大坑。

一、新法实施之前的行为仍然有罪

请注意,新的《药品管理法》在2019年12月1日开始实施,在此日之前,未经我国批准的境外药品仍然属于法律上的“假药”,代购这些药物也仍然成立销售假药罪。

而与此同时,在2019年12月1日之前,所有将代购境外药物认定为销售假药罪的司法裁判也仍然合法有效。而一旦判决生效,就不能再以相关法律发生变化为由申请再审了。

但是,刑法中还有个从旧兼从轻原则,即行为时的法律认为有罪,但审判时法律发生变化认为无罪,也要按对被告人有利的法律(即认为无罪的新法)来判决。

所以从刑事辩护的策略上说,对最近几个月尚未审判的销售假药案件,就要尽可能申请法院延期审理,熬到12月1日,新的《药品管理法》实施之后,就可依据新法而争取无罪。

二、新法实施之后也未必无罪

 

1、非法经营罪

《药品管理法》是对药品研制、生产、经营、使用和监督管理活动等的规制,其中就规定了药品的经营要取得特许资格。而未经许可经营药品,那当然就是非法经营罪了。

早在2014年两高发布的《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第七条中,就规定“违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”

同一法条还规定了,“情节严重”是非法经营数额在十万元以上或违法所得数额五万元以上。

所以,出境旅游时帮人带点药,问题不大,现在也不会再当作销售假药罪处罚。

但是把代购当作生意,涉及的药品价值累计超过10万元,或者获利超过5万元,那仍然成立非法经营罪。

2、走私罪

涉嫌走私犯罪是一切跨境代购行为都可能涉及的刑事风险,并不因《药品管理法》的修订而减弱。

出入境时代购物品,往往都会为了避税、降低成本而不如实申报,如果逃避的税额累计超过10万元,将成立走私普通物品罪。

3、走私、贩卖、运输毒品罪

在我国法律中,有一些精神药品、麻醉药品同时也被视为毒品,因此,从境外代购这些特殊用途的药品,还可能涉嫌毒品犯罪——走私、贩卖、运输毒品罪。
非法经营罪和走私罪都只是打击以代购为业的人群,毒品犯罪的打击面却更广,哪怕是零星、偶尔的代购行为,无论数量,无论是否牟利,只要有相应的行为,一概成立走私、贩卖、运输毒品罪。
总而言之,买药有风险,代购须谨慎。毕竟,你也无法确定那个让你从境外帮买止咳水的人,是真的咳嗽还是因为喝药上瘾。

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