办案律师

林志明律师、张卉律师

 

案情简介

人民检察院指控：XX集团财务部部长蔡某某，伙同财务部副部长何某某、物资经营部部长兼XX有限公司副总经理曾某某、任XX集团董事长的同案人许某某(另案处理)，利用职务之便，采取隐瞒、截留公司投资收益的手段，共同侵吞了XX集团的投资收益款8981323.90 元人民币，用于XX公司进行虚假增资以及购买XX集团在YY公司40%的股权，其中被告人蔡某某占有人民币233244.98元、被告人何某某实际占有人民币194445.66 元、被告人曾某某实际占有人民币155556.53元。因纪委对XX集团相关人员进行调查时，被告人蔡某某、何某某、曾某某等人为掩盖上述犯罪事实，通过编造虚假会计业务的方式将8981323.90 元人民币退回XX集团，其后蔡某某、何某某、曾某某到人民检察院投案自首。

 

律师意见

广东蕴德律师事务所林志明律师在本案的一审阶段开始担任被告人何某某的辩护人，张卉律师从再审阶段介入本案，通过前往看守所会见当事人，认真审阅案卷，全面了解案件事实后,找出对当事人有利的辩护点，决定以无罪辩护的思路进行辩护。辩护人提出在本案中：

1、本案中将898万元用于XX公司增资扩股，以及购买XX集团在YY公司40%的股权的运作都是以XX公司的名义进行的，是XX公司的单位行为，并非何某某等人的个人行为，而贪污罪的主体是国家工作人员，不能是单位，因此何某某不符合贪污罪主体构成要件；

2、三方协议的签订、898万元收益款的挂账均表明何某某等人无侵吞的故意，何某某只是根据上级指示履行自己的职责，完成对两笔资金支出单审批，并无贪污的主观故意，亦无事实贪污的客观行为；

3、本案中不存在任何非法占有、侵吞的行为，因898万元在账目上有进行记账处理，并未对898万元收益款进行隐瞒，且XX公司最终将898万元支付给XX集团，并未被任何人实际侵吞；

4、898万元投资收益款由XX公司代收后，在没有违反三方协议以及确认XX集团对XX公司的债权的基础上，XX公司对这笔资金进行了合理运作，其后将这笔资金如数返还给XX集团并支付了利息，属于对合法占有资金的正常使用行为，并非何某某等人对公共财产的侵吞和非法占有。

综合案件事实以及客观后果，辩护人主张何某某不构成贪污罪，即使法院认为何某某构成犯罪，也属于从犯，有自首情节，应在五年有期徒刑以下的档次处罚。

 

审判过程

本案历经一审、二审、指令再审和抗诉再审四个阶段，广东蕴德律师事务所律师从一审开始作为本案何某某的辩护人直至案件终结。

1、一审中，人民法院综合公诉机关的公诉意见、书证、物证、证人证言、被告人供述等相关资料，认定被告人何某某犯贪污罪，判处有期徒刑5年6个月，并处没收财产人民币5万元。

2、被告人何某某不服一审判决提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

3、指令再审中，人民法院认为被告人何某某不构成贪污罪，而是构成私分国有资产罪，且原审认定的涉案数额错误应予纠正，因此，撤销原一审判决和二审裁定，改判何某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币5万元。

4、某省人民检察院不服上述指令再审的结果，向某省高级人民法院提出抗诉，某省高级人民法院决定再审本案，广东蕴德律所事务所律师继续接受被告人何某某委托担任其辩护人，向法院提出了上述无罪辩护意见，最终，某省高级人民法院驳回某省人民检察院的抗诉，维持再审判决，认定何某某构成私分国有资产罪。

再审判决宣告之后，神秘人何桂屏即使从监狱释放，回到家中，本案终结。

本案被告人何某某各阶段刑罚情况如下：

裁判文书：

附件1：一审判决部分内容

第1页，广东蕴德律师事务所律师担任何某某辩护人。↓

第2-3页，人民检察院指控的犯罪内容。↓

第5页，辩护人提出无罪辩护意见。↓

第29-31页，人民法院认定被告人何某某犯贪污罪。↓

附件2：指令再审判决书部分内容

第1-2页，广东蕴德律师事务所律师继续担任何某某辩护人及人民检察院指控的犯罪内容。↓

第31-32页，辩护人提出无罪辩护意见。↓

第37-38页，人民法院认为原一、二审裁判对贪污罪的认定错误应予以纠正。↓

第39-41页，指令再审判决认定被告人何某某不构成贪污罪，而是构成私分国有资产罪，刑期也从有期徒刑5年6个月改为4年。↓

 

法律条文

私分国有资产罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。

 

广东蕴德律师事务所刑辩律师总结该类犯罪的辩护要点如下：

1、明确区分贪污罪和私分国有资产罪的界限；

2、确定行为人在涉案当时的具体职责内容；

3、确定行为人在处理涉案资产时，是否有正确履行职责；

4、明确行为人在具体事件过程中是否存在个人私利；

5、了解私分国有资产罪中“违反国家规定”具体指违反哪个“国家规定”，不能过分扩大国家规定的范围；

6、明确本案中是否严格依照国有资产的管理制度处置财产；

7、明确被告人的身份是否国家工作人员；

8、了解被告人是否具有犯罪的主观故意，疏忽大意或决策失误不构成本罪；

9、明确国有资产的含义，并非所有的公共财产都属于国有资产，如“劳动群众集体所有的财产”、“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”以及“以公共财产论”的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”并不属于国有资产。

10、明确指控的犯罪金额是否全部属于国有资产性质，核实具体数额；

11、核实涉案财物的实际去向与用途；

12、注意具体的决策过程是否经过集体讨论，是否符合程序；

13、都有哪些人参与了决策？

14、参与决策是否有相应的纪要或书面记录？

15、决策过程是否真实可信？

16、是否实际上给国有资产造成损失；

17、造成的损害结果与被告人的行为之间是否有刑法上的因果关系；

18、严格区分是单位行为还是个人行为；

19、最终利益归属于单位还是个人；

20、被告人犯罪时的主观恶性及悔罪态度如何；

21、了解被告人是否有积极退赃或挽回损失的情节；

22、损失在客观上是否有挽回的可能？

23、被告人是否有自首情节；

24、核实被告人是否有重大立功表现；

25、了解发案单位对被告人的评价和对案件处理的态度；

26、根据犯罪恶性探讨适用缓刑、监外执行的可能性分析；

27、此类案件更加特殊，往往需要较长时间经过多个诉讼阶段的对抗与等待，要坚定被告人的信心，坚持到底。