办案律师

林志明律师、张卉律师

 

案情简介

公诉机关指控:自2008年3月24日起，被告人周某某以其经营的广州XX网络科技有限公司的名义在互联网上建立“烟XX尘”网站发表网络文学，并雇佣其他被告人为网站技术部经理、网站编辑，在未取得互联网出版项目这一增值电信业务经营许可证的情况下，长期、大量利用“烟XX尘”网络非法出版互联网电子出版物业务活动，严重扰乱电子物出版市场秩序，仅2012年1月8日至2014年5月4日，非法经营数额已达人民币9371569.67元。同时，被告人周某某等为增加网站点击数从而获得更多的经济利益，在“烟XX尘”网站上登载淫秽色情小说吸引网民付费阅读。2014年4月14日被告人周某某被抓获归案。

 

律师意见

广东蕴德律师事务所林志明律师、张卉律师在本案的二审阶段开始担任被告人周某某的辩护人，通过前往看守所会见当事人，认真审阅案卷，全面了解案件事实后,找出对当事人有利的辩护点，决定以无罪辩护的思路进行辩护。辩护人提出在本案中：

1、涉案网站作为经营性网站，通过发展会员进行付费阅读的方式获取收益，虽并未获批《网络出版服务许可证》，但该许可证获批所依据法律的效力层级是部门规章，并非非法经营罪明确规定的“法律、行政法规”，从形式上看，被告人周某某不构成非法经营罪；

2、关于相关许可问题可以通过行政处罚手段达到惩治目的，并不必要上升至刑罚层面，故从实体上看，周某某也不构成非法经营罪；

3、辩护人还提出周某某不具有出版、传播淫秽物品牟利的主观故意，不构成出版、传播淫秽物品牟利罪；

4、数被告通过三部淫秽小说直接获利仅约人民币15万元，应以三部淫秽小说实际获利数额确认犯罪数额，该数额也远未达到情节特别严重。

综合案件事实以及客观后果，辩护人主张周某某不构成非法经营罪，也不构成出版、传播淫秽物品牟利罪，建议法院依法改判。

 

审判过程

本案历经一审、二审、重审和终审四个阶段，因被告人周某某及其家属对一审结果无法接受而更换律师，广东蕴德律师事务所律师从二审开始作为本案周某某的辩护人直至案件终结。

1、一审中，合议庭综合公诉机关的公诉意见、书证、物证、证人证言、辨认笔录及被告人供述等相关资料，认定被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币50万元；犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定判处有期徒刑13年，并处罚金人民币60万元。

2、被告人周某某不服一审判决提出上诉，二审法院裁定撤销原判发回重审。

3、重审中，广东蕴德律所事务所律师继续接受被告人周某某委托担任其辩护人，但合议庭依然认为被告人周某某构成非法经营罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币50元；构成出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定判处有期徒刑7年，并处罚金人民币60万元。这个时候罪名没有变化，但是刑期已经从之前的13年改成了七年。

4、被告人周某某不服重审判决再次提出上诉，广东蕴德律所事务所律师继续接受被告人周某某委托担任其辩护人，向法院提出了上述无罪辩护意见，最终，二审法院认定周某某不构成非法经营罪，判决周某某犯出版、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币10万元。这个时候周某某离刑满释放已经只剩下三个月，而本案另外两名同案人也被宣布全案无罪，当庭抱头痛哭。

本案被告人周某某各阶段刑罚情况如下：

裁判文书：

第1页，广东蕴德律师事务所律师担任周某某辩护人。↓

第5页，辩护人提出无罪辩护意见。↓

第51、52页，法院予以采纳辩护人提出的出版、传播淫秽物品牟利罪中关于犯罪数额的认定意见。↓

第54页，被告人周某某的刑期从十三年改为七年。↓

附件2：终审判决书部分内容

第1页，广东蕴德律师事务所律师担任周某某辩护人↓

第7页，辩护人提出无罪辩护意见↓

第9、10页，辩护人的辩护意见获法院予以采纳↓

第12页，终审判决认定被告人周某某不构成非法经营罪↓

第13页，同案其他被告人也不构成非法经营罪↓

 

法律条文

非法经营罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

 

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

 

广东蕴德律师事务所刑辩律师总结该类犯罪的辩护要点如下：

1、确认本案中是否存在经营行为和传播淫秽物品行为；

2、确认检察机关认定非法经营行为中“法”的具体指向，回归法律条文本身，避免扩大解释；

3、并非所有的违“法”行为都可入罪，正确理解非法经营罪中“国家规定”的具体含义；

4、正确理解非法经营罪中“扰乱市场秩序，情节严重”的程度；

5、非法经营情节未达严重程度的尽量运用行政管理手段解决，不必上升至刑罚层面，体现刑法的谦抑性；

6、提出被告人主观上并没有传播淫秽物品牟利的故意；

7、核实涉案淫秽物品的鉴定标准；

8、核实非法经营的数额；

9、质疑传播淫秽物品牟利的数额认定，明确出版、传播淫秽物品牟利罪中犯罪数额的认定标准；

10、为牟利数额的就低认定提供充分的论据；

11、坚决反对将本案扩大至并不知道详情的员工；

12、给被告人以坚持到底的充分信心。