广东蕴德律师事务所

蕴法以行 唯德于心

从一则声明看罗永浩老师在假羊毛衫事件中的敏捷身手!

在当前,“网红”主播通过直播平台卖货已经成为新的电商销售手段,但近段时间以来,频繁发生网红直播销售假货的情况发生。先是薇娅售卖山寨Supreme与国产品牌古姿GUZI的联名款挂脖风扇,接着又有“快手卖货总榜第一”的“驴嫂”夫妇直播卖山寨“朵唯”等品牌手机。

 

时间再往前一些,2020年11月,辛巴卖假燕窝,被广州市白云区市场监督管理局立案调查,后辛巴方被罚90万元,市场监管部门拟对燕窝品牌方广州融昱贸易有限公司作出“停止违法行为、罚款200万元”的行政处罚。

同样是2020年11月28日,罗永浩的直播间售卖假的“皮尔卡丹”品牌羊毛衫,被曝出后赶紧承诺三倍赔付,并发布声明称他们“合作前,按照公司的正规流程,签署了完备的法律协议及合同,也检查了各种证书(含品牌授权书、经销授权书、正品检验报告)”,事先也不知道衣服是假的。

这还不算啥,更严重的,已经被追究刑事责任。

近期,上海杨浦区人民法院对廖某等人的直播售假案作出宣判。廖某犯销售假冒注册商标的商品罪,被判处有期徒刑3年4个月,并处罚金人民币40万元。除廖某外,其他团队成员被判有期徒刑2到3年不等,罚金5000至50000元不等。

1.

直播不是广告行为,是销售行为

可能很多人都认为,网红或明星在直播中带货,这是一种广告代言的宣传行为,而不是销售。

诚然,如果仅仅是打广告,主播只需要遵守《广告法》的规定,注意一下宣传用语,基本不会有太大法律风险。

流量越多钱越好赚,风险还低,你放心,这么好的事情,一定会被严格监管起来。

在2021年5月25日《网络直播营销管理办法(试行)》生效之前,直播带货到底是广告行为还是销售行为,确实存在争议。

如2019年1月21日上海市徐汇区市场监督管理局公布的典型互联网违法广告案例中,就将上海海王星辰药房有限公司网络直播销售认定为商业广告。

而现实中,比如薇娅、李佳琦等头部KOL在直播中不参与实际交易,只是推荐来自其他商家的产品或服务,也确实被人们视为一种广告代言行为。

但是,《网络直播营销管理办法(试行)》明确了网络直播带货中的四个责任主体:直播营销平台、直播间运营者、直播营销人员、直播营销人员服务机构。

很明显,出现在直播画面中介绍产品或服务的那个人,只可能属于“直播营销人员”。

而按《网络直播营销管理办法(试行)》的定义,直播营销人员是指在网络直播营销中直接向社会公众开展营销的个人。

这不仅仅是对直播画面中,介绍商品或服务的那个直播间最靓的仔(女)赋予了一个法律上的身份主体,这个“营销人员”的文字表述,更是把人们心目中原来对主播的“广告代言”形象,扭转成为商场、超市柜台后面的售货员。

再加上早两个月公布、2021年5月1日实施的《网络交易监督管理办法》第七条也配套的规定:

网络社交、网络直播等网络服务提供者为经营者提供网络经营场所、商品浏览、订单生成、在线支付等网络交易平台服务的,应当依法履行网络交易平台经营者的义务。

这么一来,公众眼中“广告代言”的主播带货,在上面的相关管理办法实施之后,在法律上已经悄悄转变为“销售”。

而作为销售者,义务与责任远比“广告代言”更大。

2.

直播有风险,带货需谨慎

网络直播带货,最怕的是什么?假货。

法言法语来说,就是产品质量问题。

而销售有质量问题的产品,要么涉及销售假冒注册商标的商品罪,最高可判十年,要么涉及销售伪劣产品罪,最高可判无期。

或许有人说了,你看罗永浩老师,卖了假货也没啥事啊?声明一下我不知道是假货就行了。销售假货要求“明知“是假货才成立犯罪,带货的主播”不明知“是假货,不知者无罪嘛。

放到5月份管理办法实施之前,“我不知情”可能真的能帮助脱罪;但是在管理办法实施之后的今天,“我不知情”不一定能免责,更没法免除刑事责任。

因为“销售者”对产品质量的义务,远高于“广告发布者/广告代言人“。

《产品质量法》对销售者设置的义务是,“销售者应当建立并执行进货检查验收制度,验明产品合格证明和其他标识规定。”

放到网络直播中,带货的主播一方必须核验自己所带的“货”的三证——生产许可证、产品合格证和质量保证书。

如果没尽这一义务,哪怕口口声声咬定自己“不知道那是假货”,对不起,法律上推定主播就是“明知”,就是销售假货。

所以我们再回头看罗永浩老师当时的声明,里面特别强调了:

充分说明了罗老师背后法律团队的功底!

时至今日,直播带货不小心翻车,已经不是简单的假一赔三,或者罚点钱了事那么简单了。假冒注册商标的商品、伪劣产品、走私的商品、有毒有害食品、假药,,,一旦沾上,每一样都是牢狱之灾。所以每个成功的带货主播,背后可能都不止一个律师为了合法性审查而掉光了头发。

捷径往往意味着歧途,在这个人人都认为可以赚快钱的时代,理性却又总是如此的稀缺,我们期待最后不是由刑法出面来平息纷争!