一、“从天而降”的两把菜刀

2020年5月24号下午，徐女士和朋友在徐女士的公租房内发生了言语方面的争执，继而发生了肢体冲突。

2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》生效，“高空抛物”行为正式入刑；生效的第二天，江苏省常州市溧阳法院便开庭审理了此案，落槌定罪为“高空抛物罪”。

而这一举，彻底为宣传新的罪名，打开了全新的局面。

 

但是“高空抛物罪”这个新的罪名，真的适用本次案件吗？

 

二、刑法中的从旧兼从轻原则

 

通报一出，如一石激起千层浪。

懂法的人觉得很困惑，不是“法不溯及既往”吗，怎么就能定高空抛物罪了呢？

不懂法的人觉得很迷糊，从高空中丢下两把菜刀竟然只判半年，也太轻了吧！

该案中的“高空抛菜刀”的行为发生在2020年5月，而在该行为的发生时，尚还没有“高空抛物罪”这条法律；而法不溯及既往，“不能用今天的法律惩处昨天的行为”，则不能用“高空抛物罪”惩罚该案中抛菜刀的徐女士。

但法院认为按行为时的法律，应成立以危险方法危害公共安全罪，只是新法的高空抛物罪处罚更轻，依“从旧兼从轻原则”，才以高空抛物罪定罪处罚。

从旧兼从轻原则是《刑法》第12条的规定，意思是对犯罪行为只能以行为当时的法律来处罚，但如果新的法律处罚更轻，则适用新法。

逻辑上是正确的，但是，法院方似乎误解了什么。

三、“高空抛物”的危险有强有弱，定罪前必须先行区分

 

“高空抛物”是现代生活中对公共安全有严重影响的行为，此次入刑也算是众望所归，但问题在于，“高空抛物”的危险性，上限很高，下限也很低。

 

危险性高的，如从高层往下扔重物、刀具等足以严重危及路人生命健康安全的物体；

危险性低的，如从较低的楼层扔物品，或扔的是烟盒、垃圾袋不足以危及生命健康的物体，这不危及公共安全，但这种没有公德的行为依然会扰乱公共秩序。

 

所以，按照行为危害性的大小，我们可以分为“高空抛物（强）”和“高空抛物（弱）”两类行为。

前者主要危及公共安全，涉及的罪名是刑法第114条的“以危险方法危害公共安全罪”；后者主要损害社会秩序，涉及的罪名是本次修正案新增加的第291条之二的“高空抛物罪”。

在刑法修正案十一实施之前，2019年10月21日最高人民法院出台的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》规定，故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这里要处罚的行为，实际上就是指“高空抛物（强）”这类足以危害公共安全的行为。

而不足以危害公共安全的“高空抛物（弱）”行为，在刑法修正案十一实施之前，法无明文规定，不成立犯罪。

因此，在评判罪名之前，首先得分清楚涉案的行为到底属于“强危害”还是“弱危害”。

如果是强危害，按行为当时的旧法，是以危险方法危害公共安全罪；按审判时的新法，是以危险方法危害公共安全罪和高空抛物罪的竞合，按竞合犯的处理原则，仍然要认定其中处罚更重的以危险方法危害公共安全罪。此时无论新法或是旧法，都是该罪，并不存在溯及力的问题。

如果是弱危害，按行为时的旧法，不成立犯罪；按审判时的新法，成立高空抛物罪。此时才需要考虑新法不溯及既往。

四、本案应认定为“以危险方法危害公共安全罪”

 

从法院方披露的基本案情可知，徐某某是将第一把菜刀抛掷至楼下公共租赁房；而第二把菜刀，是因为徐某某听到质问声后，才又抛掷下的。

那么需要判断的有两方面：1.是否有主观故意；2.是否足以危害公共安全？

 

徐某某第一把菜刀是否具有主观故意难以确定，但第二把菜刀正因徐某某“听到路人的质问”才继续抛掷，已经有了主观方面的抛下菜刀的故意——因为生气，又听到他人在骂自己，于是又故意扔下第二把菜刀。

 

从媒体报道实录的视频中可知，被扔下的两把菜刀孤零零的躺在地上，确没有造成任何人员伤亡、物品损失等。

但难道没有危害公共安全吗？——并不是这样的。

 

《刑法》第114条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

高空抛物若要评价为以其他危险方法危害公共安全，按照同类解释原则，高空抛物应属于与放火、决水、投放危险物质等相当的危险方法。

 

 

从视频中我们同样可以得知，徐某某扔下的菜刀，落地是居民的巷子间，这个巷子没有特别的宽大，且因为房屋开门也同样面向巷子，则该巷子必经常有人来来往往，正如报道中所说，“菜刀差点砸中正在一旁采辣椒的村民”。

所以，从楼上扔菜刀的行为已经足以危及不特定公众的生命健康安全，没有发生损害后果，仅仅是因为幸运——徐某某和路人都很幸运。

徐某某的行为实则已经达到了以危险方法危害公共安全罪所要求的“强危害”的程度，当然应该认定为以危险方法危害公共安全罪。

哪怕按法院所认定的，徐某某的行为实际上没有造成任何人员伤亡、物品损坏等情况，尚不足以危及公共安全，那就应该以行为时的法律，遵从罪刑法定原则，对本案宣告无罪。

五、反思——刑法的谦抑

我们在理论上，可以简单把一个高空抛物的行为划分为能危害公共安全的“强”和不能危害公共安全的“弱”两种，但现实情况千变万化，各种高空抛物行为的危害性强弱，也很难准确评判——我们没法准确测量一个抛下来的物体有多大的杀伤力，更没法给这“杀伤力”制定一项标准。比如如果这个案件里面扔的不是菜刀，而是一个可乐易拉罐，我们还能理直气壮地说它足以危及路人的生命健康吗？

 

“高空抛物罪”作为2021年3月1日才刚刚进入人们视线中的新罪名，是不具备溯及力的。

在刑法修正案十一实施之前，对于“杀伤力”模糊不清、争议较大的高空抛物行为，往往就按照《审理高空抛物案件意见》认定为以危险方法危害公共安全罪；在刑法修正案十一实施后，司法机关顾及之前的做法处罚偏重，对同一性质的高空抛物行为又选择了处罚更轻的高空抛物罪，因而陷入“同案不同判”的困境——这种做法，明显是为表面的司法统一性，损害实质的公平理念。

为贯彻罪刑法定原则，《刑法修正案（十一）》施行前发生的法无明文规定的行为，即使司法解释/司法审判实践将其规定为犯罪，在刑法修正案纠正这种错误司法解释/司法审判后，更应严格遵循从旧兼从轻原则，按无罪处理。

法律的存在实则是给人们划了一个规范的框架，法律对人们在框架内的行为给予保护；对于人们在框架外的行为给予惩戒，使得每一个人在做每一件事的时候，可以明确预测到自己的行为将带来什么样的后果。

在过去，高空抛物行为履禁不止，是因为法律规定有空白、漏洞；刑法修正案十一新增的“高空抛物罪”补充了刑法的空白，正因如此，我们更应该准确适用和运用法律，才能更好、更准确地规范与引导他人的行为。

法律的生命力在于执行，如果法律的适用混乱不清，人们便无法再预测到自己现在的行为会承担怎样的法律责任，只会引起进一步的社会秩序混乱，违背了设立法律的初衷。