广东蕴德律师事务所

蕴法以行 唯德于心

蕴德刑事辩护律师连载之(三):律师的调查取证

《刑事诉讼法》虽然明确规定了律师的取证权,但是实践当中刑事辩护律师的“取证难”困境一直存在,而且目前也看不到未来会有什么出路,甚至刑事辩护律师因为调查取证行为而招来牢狱之灾的例子也比比皆是。然而即使如此,但“取证难”本身就决定了律师仍然可以通过调查取证,做到一些对还原客观事实,维护当事人合法权益有利的事。

无论任何诉讼,主要战场之一都是围绕证据和法律事实的攻防。虽然刑事案件指控有罪的责任属于控方,被告人/嫌疑人/不必自证清白。但如果案件中的现有证据对被告人/嫌疑人不利,指向他有很大的犯罪嫌疑时,那么辩方就有必要根据案件具体情况提供一定的材料,以便从控方认定的法律事实中寻找突破。

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一、不在场证据

如果一个人真的没实施过犯罪行为,“不在场证据”就是最有力的反驳。对辩护律师来说,如果案件的具体条件允许,主动挖掘和提供“不在场证据”,那将是最有效的辩护。

常见的不在场证据主要是案发时间能证明当事人行踪的客观证据,包括上班的打卡记录,去网吧上网的记录,通过网络购买火车票、机票的记录,出入境记录,等等。

例1:

我们曾办理过一宗涉嫌受贿的案件,在律师介入时,嫌疑人、证人都已经把具体的贿赂细节交代得天衣无缝,按同类案件的证据标准,那已经是铁证如山。嫌疑人找到我们时,已经不抱太大希望。因为他已经向检察官说过自己的有罪供述是被诱供取得的,但提出的非法证据排除申请却始终未被采纳,这也是职务犯罪案件中比较常见的结果。于是我们改变了思路,向嫌疑人详细了解他在涉案期间的具体行踪,最终在嫌疑人的履历中发现了惊喜:涉案那段时间,他曾被公派出国考察。通过各种艰难的调查和申请,我们拿到了嫌疑人的护照和出入境记录,当客观材料摆在眼前,显示嫌疑人在被指控受贿的那段时间,实际上人在国外,根本不可能在被指控的时间、地点收受贿赂,这时候具体的办案人员也沉默了,最后公诉机关默默的撤回了起诉。

例2:

另外一个类似的情况,是在某个盗窃案中,同案人都指证某个被告人/嫌疑人参与了某一次盗窃,但被告人/嫌疑人提出自己那段时间正好回湖南老家学车了。审查起诉时检察官没有注意,而被告人/嫌疑人自己不懂法律和证据规则,也就一开始提了这么一句,后面也没再提,只是一直在反复强调自己没参与。案件起诉到法院,我们才作为辩护律师介入案件。感谢如实记录的警察叔叔,把嫌疑人辩解的那句话也记在笔录里了。我们注意到了笔录里那句话,并找被告人/嫌疑人核实后,专门出差跑去被告人/嫌疑人的老家找驾校要了培训记录的材料,证实了当时这个人确实在老家,没有参与作案。最终公诉机关也以证据不足为由,决定不予起诉。

例3:

我们同样还经历过一个团伙多次作案的抢劫案,同样以同案人的指证作为重要证据,但被告人/嫌疑人辩解自己其中某几次抢劫的行为发生时,自己都在厂里上班。这个案件我们在侦查阶段就介入进行刑事辩护,并为此专门找他上班的工厂里调取了考勤记录本。他辩解没有参与的那几次抢劫事实中,确实有两次是发生在他上班时间内,于是这两次抢劫事实的也被从这个当事人身上排除,从而避免了被认定为“多次抢劫”,而导致量刑提升到有期徒刑十年以上。通过这一努力,辩护律师至少为当事人减轻了五六年刑期。

二、寻找证人

除了主动提供或申请调取不在场证据,刑事辩护律师也可以向司法机关主动提供证人名单及联系方式,以便进一步调查与案件相关且对当事人有利的事实。

虽然刑事辩护律师也有权直接找证人制作笔录,但一般情况下我们并不建议这么做。因为一方面,很多律师并不注意自己的问话方式,诱导性往往很明显,很容易被视为“引诱”证人而导致证言被污染而失去证明力。而另外一方面,如果证人证言对嫌疑人有利,司法机关和办案人员首先就会怀疑是否律师指导证人怎么说,而不是考虑证人证言可以作为无罪的证据。因此有司法机关实习或工作经验的刑事辩护律师在调查取证过程中,往往可以在避免自己跳坑和让证据容易被采纳方面相对更有优势。

如果一定要找证人制作笔录,我们认为要特别注意两方面:

一是笔录的形式一定要严格符合刑事诉讼的取证要求。平时律师都是挑证据的程序问题,自己在取证的时候当然也要特别注意,比如制作笔录的过程需要有两个人在场。

二是律师取证要谨慎,最好在取证的同时同步录像,以保护自己。如果证人怕脸被拍到可以在侧面或者证人身后拍摄。

三、申请鉴定人出庭或重新鉴定

在刑事诉讼案件中,鉴定意见往往是定案的关键证据。但是在司法实务中,很多司法工作人员盲目信任鉴定意见,而不愿去思考其中违背逻辑或常识的内容。而被告人/嫌疑人自身缺乏专业知识,即使知道鉴定结论有问题,也难以提出充分的理由,而只能不断重复“我不同意这个鉴定结果”。

因此,刑事辩护律师的重要举证工作之一,就是分析鉴定过程、鉴定方法中违背科学或常识之处,提出充分的依据来证明鉴定过程、鉴定方法中存在的不科学或者违背常识之处,从而推翻该鉴定意见,或者以此要求重新鉴定,又或要求鉴定人出庭详细说明鉴定理由。

例4:

我们曾经办理过一宗涉及环境污染的案件,鉴定机构草率地直接以检出重金属为由,就直接认定涉案环境受到了污染。我们翻阅了大量与环境治理相关的书籍、论文,并作了详细的摘录和疏理,充分论证了重金属的来源复杂,并且它难以在自然环境下降解,而只可能被不断稀释。并且该案我们还申请了鉴定人出庭,但鉴定人也没能解答我们提出的质疑。最终该案以证据不足以认定涉案的污染结果是被告人的行为导致,认定被告人不构成污染环境罪。

四、与量刑情节相关的证据

此外,辩护律师还可以提供关于量刑情节方面的证据。比如交通事故,或者因为日常琐事引发的打架,往往有多人报警,而侦查过程中办案民警通常只会提取第一次报警的电话号码。这时如果要证明自己在这方面有自首情节,律师可以可以让当事人打印手机通话清单(但要注意一般只保留三个月)。

除此之外,在一些酌定的量刑情节方面,还可以准备提交的材料包括:

  • 本人或家人的病历材料;
  • 家里有小孩子需要照顾,可以提供户口本和出生证、子女的学生证;
  • 有正当职业的证明,如劳动合同、社保记录、纳税纪录;
  • 经营企业的,还可以提供企业的营业执照、创造就业和企业纳税情况等。

综上,刑事诉讼是围绕证据与事实进行的攻防战,尽管辩护律师在大多数情况下处于守势,但进攻才是最好的防守,结合案件的具体情况,刑事辩护律师在合适的时候也应当主动出击,依法争取对当事人最有利的以辩护效果,而不是无论什么案件什么证据情况都以让当事人认罪认罚了事。